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30 de Novembro de 2021

Ampla defesa: imprescindibilidade do advogado nas audiências de conciliação

Emanuela Cerqueira, Advogado
Publicado por Emanuela Cerqueira
há 2 anos

Ampla defesa: imprescindibilidade do advogado nas audiências de conciliação

Resumo

O objetivo do presente trabalho é, primeiramente, o de enfatizar a importância da presença do advogado ou defensor público nas audiências de conciliação ou mediação, enquanto garantia da ampla defesa, de modo a assegurar que exista paridade entre as partes. Tem, também, o condão de explicitar a regulamentação legal que ampara esse direito, bem como evocar decisões jurisdicionais que se inclinam para a necessidade de haver representação patronal, para que exista equilíbrio nas relações jurídicas. Contudo, por insuficiência de recursos, a defensoria não garante ao hipossuficiente, em tais audiências, a nomeação de defensores, motivo este, criticado em acórdãos, visto que em decorrência da previsibilidade legal, há que se oferecer condições adequadas de defesa àquele que recorre à justiça gratuita. O cerne do problema encontra-se no fato que, após homologado, o acordo passa a ser título executivo, na forma da lei, demonstrando-se prejudicial à parte que estava desacompanhada de advogado ou defensor, pois deverá cumprir com as obrigações que, no calor do momento, foram acordadas, muitas vezes desrespeitando ou suprimindo direitos da parte. Cabe, nesse sentido, apelação para desconstituição da sentença homologatória de acordo ou, após o decurso do prazo legal, ação anulatória.

Palavras chaves: audiência, mediação, conciliação, defesa, advogado, defensor, anulação, hipossuficiente, gratuidade da justiça.

I- Introdução

Sob o manto da Constituição Federal, a cidadania e a dignidade encontram-se asseguradas enquanto direitos fundamentais. Da mesma forma, visando proteger os direitos e bens juridicamente tutelados, a Lei não exclui da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito (art. , XXXV, CF) e para concretização dessa norma, garante assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos (art. , LXXIV, CF).

Prevê, de igual forma, em seu artigo 134, na sessão IV, da Defensoria Pública, CF, que esta é uma instituição que deve assegurar a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos, e a defesa em todos os graus, judicial ou extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita aos necessitados, garantindo o regime democrático da jurisdição.

A lei infraconstitucional também regulamenta esse direito em seu artigo 334 e artigo 695, § 4º, ambos do Código de Processo Civil, quando assevera a necessidade da participação de advogados ou defensores nas audiências de conciliação.

No entanto, entendeu o legislador, que a citação para comparecimento nas audiências de conciliação, nos casos de família, deverá estar desacompanhada de cópia da inicial, com o intuito de não aguçar ou não criar entraves, quando do conhecimento do conteúdo da exordial, facilitando a conciliação, muito embora, seja oferecida uma senha para o acesso a ela.

Decorre dessa situação, que o hipossuficiente e leigo, não assistido e desconhecedor dos fatos, direitos e pedidos do autor, pode ver-se prejudicado, quando estando desamparado juridicamente, aceita acordo que não aceitaria se soubesse das implicações e conseguisse mensurar o desequilíbrio das propostas feitas.

Diferente do que disciplinava o Código de Processo Civil de 73, vem inovar o de 2015, ao impor a necessidade da presença de um advogado ou defensor. Contudo a defensoria pública alega não ter recursos para tal financiamento, ocasião em que, muitas audiências acontecem em desacordo com a lei. Nesse sentido, os julgados dão procedência a ações de anulação ou, se em fase de apelação, desconstituem a sentença homologatória do acordo.

II- Do direito de defesa

A Constituição Federal de 1988, previu como norma reguladora e garantidora, o direito fundamental de defesa e do contraditório em seu artigo , LV e do devido processo legal instituído no mesmo artigo, inciso LIV, conforme respectivamente disposto:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

De acordo com Monnerat 2017, a Constituição Federal não se limitou em codificar o direito de defesa, mas o fez de forma ampliada, quando mencionou o termo ampla defesa, que em suas palavras “nos leva à conclusão que não basta, por exemplo, para que o dispositivo constitucional seja atendido, que seja dado à parte uma simples ou limitada possibilidade de manifestação, fazendo-se necessário que a oportunidade prevista em lei, operacionalizada pelo juiz, seja apta a efetivamente permitir às partes o exercício desse direito de defesa” (MONNERAT, 2017)

Com efeito, a prestação jurisdicional só se encontrará garantida, se for oportunizado às partes instrumentos adequados de defesa, cumprindo as regularidades impostas em lei, que viabilizem a execução dos atos processuais de forma íntegra, assegurando a paridade entre as partes durante a lide.

Constitui-se, a defesa, como um meio natural e inerente à pessoa humana. Assim sendo, o exercício desse direito, independentemente da existência de um processo, se traduz na manifestação da cidadania, buscando no diálogo, o meio de solução de conflitos.

"É importante, entretanto, que haja uma mudança de mentalidade para que, em um verdadeiro exercício da cidadania, a cultura do conflito dê espaço à cultura do diálogo, no qual o direito de defesa tem a possibilidade de ser plenamente exercido, ainda que informalmente."

Em uma sociedade litigante como a nossa, indispensável se faz que os conflitantes adquiram a percepção de que são os mais indicados para resolver suas questões, pois são eles quem conhecem a própria realidade e, portanto, quem tem melhores condições de avaliar a solução mais adequada para o caso. (SICA, 2017, 171)

Caso as pessoas não consigam resolver seus conflitos, o acesso à justiça, encontra-se garantido.

De acordo com a inteligência do artigo , XXXV da Constituição Federal “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. ”

O direito de ação, conduz processualmente as partes, a repensarem o conflito buscando possíveis soluções, como estratégia de celeridade e economia processual. Aduz, o Código de Processo Civil em seu artigo 334:

Artigo 334- Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

Ou no caso das ações de família, a citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 dias da data designada para audiência (art. 695, § 2º, CPC).

Nessa perspectiva, cumpre expor a importância da mediação e conciliação, que têm como escopo convergir o livre acesso à justiça, o direito de defesa e o exercício da cidadania, buscando a satisfação do direito, promovendo acordos que permitam desenvolver nas partes, a habilidade de reconhecer a capacidade pessoal de gerir conflitos. O trabalho do mediador, nessa empreitada, de acordo com Sica, 2017, pág.173 é fomentar e instigar a reflexão das partes:

“Ocorre que a espinha dorsal de qualquer mediação é formada por cinco elementos: pessoas, conflitos, interesses, posições e soluções. Explicamos: é por meio da comunicação que o mediador tem a possibilidade de desmistificar as posições (refletidas no conflito aparente) e evidenciar às partes seus reais interesses (que as levam a conhecer o conflito latente). Só assim é possível promover a objetivação do problema, separando-o das pessoas envolvidas. Nesse ponto, é essencial que o profissional promova uma verdadeira escuta ativa, pois é ela que proporciona ao terceiro facilitador a visão do todo, e não só o que lhe é apresentado."

Assim cabe ao mediador visualizar o conflito, desmistificar as posições, identificando os interesses das pessoas envolvidas na questão e levando-as a refletir sobre possíveis soluções”.

Isso posto, o direito de defesa constitui uma garantia fundamental da pessoa, que a protege de possíveis atos arbitrários do Estado ou por terceiros de má-fé. Tal direito deve ser exercido obedecendo procedimentos adequados e condizentes com a legislação vigente, quando judicial ou extrajudicialmente, incumbir a solução da lide, ou no decorrer do processo ou quando mediada por terceiro imparcial, sob pena de nulidade.

III- A conciliação e mediação

A Lei nº 13.140/15, que dispõe sobre a mediação entre particulares e administração pública, como meio de solução de controvérsias, elenca, em seu artigo , os princípios nos quais a mediação será orientada, como imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé.

Para se alcançar a isonomia entre as partes, de modo que não haja desequilíbrio na relação que ali se estabelece, está previsto no mesmo artigo supracitado, no parágrafo 2º, que aos necessitados, será assegurada a gratuidade da mediação. No artigo 10, da mesma Lei “as partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos”, em seu parágrafo único, que comparecendo uma das partes desacompanhada de advogado, ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.

IV- Da Gratuidade de Justiça

Sobre a Gratuidade da Justiça, Monnerat, 2017, em sua doutrina, assevera que:

A Constituição Federal, no Artigo , inciso LVIV, dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de seus recursos e, desta forma, consagra o princípio da assistência jurídica integral e gratuita. Assim o hipossuficiente econômico, assim entendido, aquele que não possui condições financeiras de arcar com os custos do processo sem prejuízo a seu sustento ou de sua própria família, tem o direito de não apenas ter o acesso gratuito à tutela jurisdicional, como também de ter uma representação técnica profissional provida pelo Estado. ( MONNERAT, 2017)

Desta feita, a Constituição Federal garante aos hipossuficientes econômicos outras formas de assistência jurídica, que não apenas a ação e a defesa no plano judicial, como nas atividades de consultoria e assessoramento jurídico ou na promoção extrajudicial da resolução de conflitos. (MONNERAT, 2017)

Considerando a ideia abrangente da garantia da gratuidade da justiça, que pode ser total ou parcial de acordo com os artigos 98 e seguintes de Código de Processo Civil, não há que se admitir negativa de assistência, frente à falta de recursos admitida e declarada pelo cidadão que dela necessita.

Para que o Estado consiga cumprir com esse direito, foram criadas as defensorias públicas, que nas palavras de Monnerat, 2017:

O dever do Estado de criar e manter uma instituição voltada à prestação da assistência jurídica integral e gratuita se materializa por meio de das defensorias públicas, instituição nos termos do artigo 135 da Constituição Federal, essencial à justiça, que tem por missão, fundamentalmente, a orientação jurídica a promoção dos direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita aos necessitados na forma do inciso LXXIV artigo da Constituição Federal (MONNERAT,2017).

Enquanto cidadão, diante da prerrogativa da dignidade, o hipossuficiente tem o direito de buscar assessoria judiciária, nos termos da lei, nos órgãos criados para atender tal finalidade.

V- Audiências das Ações de Família – imprescindibilidade do advogado ou defensor público

O parágrafo 9º, do artigo 334, do Código de Processo Civil, disciplina no sentido de que as partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos, conforme anteriormente mencionado.

Coadunam com esse direcionamento, regras processuais expostas no Capítulo X das ações de família no mesmo Código, explicitando a imprescindibilidade da presença do advogado nas audiências de conciliação:

Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.

(...)

§ 4o Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.

A relevância da assistência acima normatizada se dá, visto que, os acordos homologados nessas audiências constituem títulos executivos judiciais e aqueles que não resultarem em acordos, serão devolvidos à vara para andamento regular. No caso de tornarem-se títulos executivos judiciais, as partes deverão cumpri-los de acordo com os termos lavrados e assinados, enfrentando as penalidades previstas em lei em caso de descumprimento.

A questão que cumpre destacar e é o cerne do presente trabalho, diz respeito à atual situação em que vem se desenrolando as audiências de conciliação, onde as partes hipossuficientes não se encontram amparadas por advogados ou defensores nomeados. Face à negativa do pedido, embrenha-se a parte a compor acordo estando em desvantagem, submetendo-se a cumprir o feito mesmo se o prejuízo desproporcional lhe sobrevier.

Limitar-se-á aqui a analisar esses efeitos nas ações de família, que obrigatoriamente devem comparecer à audiência de conciliação.

Com efeito, por determinação do artigo 695, § 4º, do CPC as partes deverão estar acompanhadas de advogados ou defensores públicos. Dessa forma, cumpre-se a norma constitucional da ampla defesa, equilibrando a relação processual ao ver-se assistido por técnico do Direito.

Visando facilitar a solução da lide, entendeu o legislador que nas ações de família o mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência estando desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurando ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo, conforme prevê o § 1º, do art. 695, CPC. O conteúdo pode ser acessado usando uma chave/senha para visualizar o processo.

Muito embora, as pessoas estejam mais conectadas à internet, não é verídico que todas consigam usá-la de forma adequada e tenham bom entendimento textual, principalmente, por conter em uma petição inicial, termos técnicos, que o leigo pode ter entendimento aquém.

O desconhecimento dos fatos e objeto do pedido e a falta de oportunidade de se ver representado por advogado nomeado, aumentam a possibilidade de haver acordos desproporcionais. Nessa perspectiva, o que era objeto que visava facilitar a conciliação, de modo a garantirem a celeridade e economia processual, passa a aumentar o contingente de ações e movimento da máquina judiciária, visto que os acordos firmados nessa situação podem ser anulados após apelação ou ação anulatória.

VI- Desconstituição da sentença homologatória de acordo

O Tribunal de Justiça de São Paulo por sua 3ª Câmara de Direito Público ratificou a obrigação da Defensoria Pública do Estado de SP em nomear defensor ou advogado para atuar na defesa dos hipossuficientes nas audiências de conciliação na comarca de Marília, muito embora esses tenham recorrido da decisão, justificando ofensa à autonomia institucional da Defensoria Pública e cerceamento à liberdade para organização dos serviços impondo determinação que exige suplementação orçamentária, conforme apresentado abaixo. A 3ª Câmara de direito Público embasa sua tese na CF e na LC 80/94, onde fundamenta assistência integral e nega provimento ao recurso:

A garantia constitucional de assistência jurídica integral aos necessitados somente se efetiva de forma integral com a participação do defensor ou advogado nomeado nas audiências de conciliação. ”

(…)

Em razão das determinações constitucionais e legais, recursos públicos já deviam ter sido destinados ao atendimento do imperativo legal de assistência jurídica integral. Não pode a Defensoria encobrir a ilegalidade sob o manto da autonomia institucional, inexistindo faculdade em furtar-se ao descumprimento da lei. ” (Processo: 1001397-93.2015.8.26.0344)

A importância do advogado ou defensor público encontra-se reconhecida na Constituição Federal, em seu artigo 133 que estabelece “ o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Para que não haja injustiça e discriminação em face do hipossuficiente em temas de maior envolvimento sentimental como são os casos de família, urge a necessidade da nomeação de um advogado ou defensor.

Ante as negativas da nomeação e injustiças já cometidas, compila-se abaixo ementas de acórdãos que anulam os títulos judiciais homologados por juízes, decorrentes de audiência de conciliação, onde a parte ré não suportando o prejuízo do termo assinado, e, alegando não estar acompanhado de advogado sentiu-se prejudicada:

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. AVERIGUAÇÃO OFICIOSA. ALIMENTOS. ACORDO EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. PARTE RÉ DESACOMPANHADA DE ADVOGADO. NULIDADE. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.

No caso, o apelante, por ocasião da audiência de conciliação, em que foi acordada a fixação de alimentos ao filho menor, com posterior homologação por sentença, esteve desacompanhado de advogado, o que era de rigor, nos termos do § 9º do artigo 334 do CPC, o que torna nulo o ato processual. Desconstituição da sentença, para regular processamento do feito.

Apelação provida (Apelação Cível nº 70077093359, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, julgado em 24/05/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS. ACORDO. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA. PARTE RÉ DESACOMPANHADA DE ADVOGADO. NULIDADE. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. PROVIMENTO PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70073080350, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, 27/04/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. ACORDO EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. PARTE RÉ DESACOMPANHADA DE ADVOGADO. NULIDADE. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. Caso concreto em que o requerido, por ocasião da audiência de conciliação, em que foi homologado acordo acerca da fixação de alimentos ao filho menor, esteve desacompanhado de advogado, o que seria de rigor, nos termos do § 9ºdo art. 334 do CPC, o que torna nulo o ato processual. Desconstituição da sentença, para regular processamento do feito. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70075982736, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 08/03/2018).

VII- Considerações Finais

Nas ações de família, em que o presente artigo se detém, por determinação dos artigos 334, parágrafo 9º e 695, parágrafo 4º, ambos do Código de Processo Civil, torna-se imprescindível a presença do advogado ou defensor público para coibir injustiças no acordo a ser firmado, bem como defender e proteger os direitos das partes quando do exercício ao direito do acesso à justiça.

Nesse sentido, a ampla defesa prevista constitucionalmente só se concretiza se for cumprida a lei infraconstitucional, de acordo com os artigos supracitados, dando legalidade e validade ao ato, no contexto que se delineou o artigo.

O hipossuficiente tem como direito a assistência jurídica integral e gratuita, conforme apregoam os artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil. Isso posto, o dever legal de prestação da assistência a essas pessoas, pobres na acepção jurídica da palavra, que na busca da satisfação de um direito ou defesa de um interesse ameaçado, são atingidos pelo prejuízo do cumprimento de um acordo desequilibrado, por não estarem, durante audiência de conciliação, acompanhados de um defensor. Frente a esses acordos, os julgados se inclinam para dar procedência à nulidade da sentença, frutos da homologação dos termos assinados pelas partes, onde estas são desconstituídas.

A deficiência orçamentária ou autonomia institucional não afastam o dever de cumprimento legal da garantia de ter um defensor, como medida de Justiça e em respeito aos princípios da legalidade, contraditório, ampla defesa e paridade visto que a lei não pode desamparar quem tem seu direito ameaçado ou lesionado.

VIII- Referências Bibliográficas

DIAS, Luciano Souto. FARIA, Kamila Cardoso. A mediação e a conciliação no contexto do novo Código de Processo Civil de 2015. Revista Constituição e Garantia de Direitos Disponível em: https://estudosnovocpc.com.br/2015/08/10/artigo-693-ao-702/ Acessado em : 25 de Agosto de 2018.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. Vol. 2. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

Constituição da republica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.

Lei complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994

Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015.

Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015

MIGALHAS, Audiência de conciliação exige defensor ou advogado nomeado. Disponível em https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI243025,81042. Acessado em 25 de agosto de 2018.

MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Introdução ao estudo do Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

SICA, Ana Regina Campos de. A mediação e o direito (natural) de defesa. In:MARTINS, Ives Granda. COSTA, Marcos da. A importância do direito de defesa para a democracia e para cidadania. Coordenador- Brasília OAB Conselho Federal 2017, 171-183.

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